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 论企业合规在行政监管机制中的地位
 
 
 
 陈瑞华
 (江苏鹿鼎律师事务所转发)
 
 
 北京大学法学院教授
 
 教育部长江学者奖励计划特聘教授
 
 
 
 原载《上海政法学院学报》2021年第6期
 
 
 
 摘要
 
 
 
 我国行政机关在行政监管过程中引入了企业合规机制,通过发布合规指引、推行行政指导、实施强制合规、确立预防性监管方式、建立合规宽大处理机制以及试行行政和解制度等方式,来推动行政监管合规机制的实施。目前,行政监管部门对于监管合规机制的探索还在进行之中。如何发挥现有行政监管合规机制的积极作用,强化企业的合规管理义务和责任,加强企业合规的行政激励效果,将是行政法律发展所面临的重大课题。
 
 
 
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 一、引言
 
 
 
 自2020年以来,在最高人民检察院的推动和指导下,一些地方的检察机关开始推行企业合规不起诉的改革试点。[1]2021年3月,最高人民检察院将这一改革试点的范围扩大到十个省市的部分检察机关。同年6月3日,最高人民检察院会同司法部、财政部、生态环境部、国资委、国家税务总局、国家市场监管总局等行政监管部门,发布了《关于建立涉案企业合规第三家督评估机制的指导意见(试行)》,首次将行政监管部门引入到企业合规不起诉的改革试点工作之中。[2]与此同时,一些地方检察机关在改革试点过程中,开始寻求与当地行政监管部门展开合作,或者联合组建“合规监管委员会”,或者请求相关监管部门在合规考察期间担任合规监管人,或者在合规考察期结束后,邀请监管部门对企业合规整改情况进行专业性验收,以此作为是否提起公诉的参考依据。还有些检察机关提出了“事前合规”的概念,注重在企业犯罪案件发生之前,引入行政监管部门的合规管理机制,强调企业违法犯罪行为的“源头治理”,使行政监管部门在预防企业违法行为方面发挥“防洪堤”和“阻隔墙”的作用。
 
 
 
 对于检察机关合规不起诉改革问题的考察,不是本文的研究重点。本文所关注的是,企业合规在行政机关的监管过程中究竟具有什么样的地位,可以发挥哪些方面的作用。其实,在最高人民检察院推行企业合规不起诉改革之前,我国行政机关就已经开始在行政监管领域引入了企业合规管理机制。早在2005年前后,我国金融监管部门就发布了金融企业合规指引,以指导金融企业建立合规管理体系。2018年,国资委发布了中央企业合规管理指引,发改委则会同其他行政部门发布了中国企业海外经营合规指引。这两部合规指引确立了我国企业开展合规管理的基本理念、原则和制度框架。在发布合规指引的同时,一些监管部门还开始探索行政执法方式的改革。2015年,中国证监会试行行政和解制度,尝试建立行政部门与涉案企业达成行政执法和解的制度,并将合规管理的要求引入和解协议之中。[3]2021年,伴随着市场监管部门对网络平台企业垄断行为的集中治理,反垄断合规开始成为监管部门进行行业治理的新方式,诸如反垄断合规指引的制定、行政指导制度的适用、以合规换取宽大行政处罚等制度的实施,开始出现在我国行政监管的实践之中。[4]
 
 
 
 相对于检察机关主要通过不起诉来发挥合规激励的作用方式而言,行政机关可以通过发布合规指引、推行行政指导、实施强制合规、达成行政和解等多种方式推动企业建立合规管理体系。与此同时,行政机关可以从各自的监管领域出发,推动企业建立专门化的合规体系,如税收合规体系、知识产权合规体系、环保合规体系、数据保护合规体系、反商业贿赂合规体系,等等。这要比检察机关动辄建立综合化的合规管理体系,更有利于推动企业合规的专业化。不仅如此,从违法犯罪发生的原因来看,企业走上犯罪的道路,往往都是行政机关长期监管不力的结果,企业经历了长时间的“野蛮生长期”,逐渐形成了病态的经营方式和商业模式。而要真正解决企业的违法违规问题,就不能只着眼于刑事诉讼程序中的“去犯罪化”,还应从源头上治理企业的违法违规经营问题。只有从根本上解决企业违反行政法规的问题,才能从实质上实现企业的“去违法化”问题。离开行政合规体系的建立,来孤立地看待企业的刑事合规问题,可能属于一种“头痛医头,脚痛医脚”的治理方式,难以发挥长久的治理效果。
 
 
 
 有鉴于此,本文拟对企业合规在行政监管中的地位问题作出初步的讨论。笔者认为,我国已经初步形成了六种行政监管合规制度,也就是发布合规指引、推行行政指导、实施强制合规、确立预防性监管机制、推动合规宽大处罚机制、试行行政和解制度,对于这些制度,本文将作出有针对性的分析,并对其优劣得失作出有针对性的评论。在此基础上,笔者还将对行政监管合规制度的未来发展趋势,作出简要的总结和评论。
 
 
 
 二、合规指引的发布
 
 
 
 通过发布合规指引或者合规指南的方式,来加强对相关企业的合规管理,是行政监管部门督促企业加强合规管理的重要方式。通过发布合规指引,行政监管部门确立企业合规管理的基本原则,推动企业建立合规组织体系,设定企业合规的风险识别、风险评估和风险防控机制,指导企业建立一套行之有效的合规管理运行和合规管理保障机制。在一定程度上,合规指引可以成为企业建立合规体系的基本指南和标准范本。
 
 
 
 从所针对的合规风险来看,我国行政监管部门发布的合规指引,大体可分为两个类型:一是综合性合规管理指引;二是专门性合规管理指引。前者是行政监管部门针对企业面临的综合性合规风险,所发布的全面合规管理指南。发布这类综合性合规指引的监管部门通常都是负有全面监管责任的行政机关,如国有资产管理委员会、国资委、工商联,等等。后者则是某一领域的行政监管部门针对企业所面临的特定合规风险,所发布的专门性合规管理指南。如国家金融监管部门、国家市场监管部门、国家证券监管部门、商务部等,针对金融、证券、反垄断、反不正当竞争、出口管制、数据安全、反洗钱等领域的合规风险,专门发布的合规指引。
 
 
 
 2018年被称为我国的“合规元年”,其标志性合规管理事件是两个综合性合规管理指引的发布。2018年11月2日,国资委发布了《中央企业合规管理指引(试行)》,对中央国有企业强化合规经营、构建合规管理体系具有重要指导意义。2018年12月26日,国家发改委会同外交部、商务部、中国人民银行、国资委、外汇局、全国工商联制定发布了《企业境外经营合规管理指引》,对中国企业在境外经营过程中的合规管理问题提出了全面要求,确立了我国企业境外合规管理制度的基本框架。[5]
 
 
 
 专门性合规管理指引的发布,始于金融管理部门对银行、保险公司等金融企业的合规监管。作为我国最早接受合规监管方式的行政管理部门,中国银行业监管部门早在2006年就发布了第一份合规管理指引。随后,保险业、证券业监管部门也相继发布了专门性合规管理指引。2005年4月,巴塞尔银行监督管理委员会发布了《合规与银行内部合规部门》的文件,为会员国银行企业组建合规部门和建立合规体系确立了基本原则和制度框架。2006年,原中国银监会仿照上述文件,发布了《商业银行合规风险管理指引》;2007年,原中国保监会发布了《保险公司合规管理办法》;2008年,中国证监会发布《证券公司合规管理试行规定》。2017年,中国证监会通过总结对证券企业合规管理的经验,发布了《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》。[6]
 
 
 
 在推动企业建立合规体系方面,国家行政监管部门在反垄断和出口管制方面发布了两项专门的合规指引。这两项指引由于涉及多个领域的众多企业,因而具有更为广泛的影响。2020年9月,国务院反垄断委员会发布了《经营者反垄断合规指南》,确立了我国首个指导企业建立反垄断合规计划的基本标准。这一指南,在对“合规”“合规风险”和“合规管理”作出明确界定的前提下,要求企业建立以合规承诺、合规报告、合规组织、合规咨询、合规检查、合规汇报、合规培训、合规考核为中心的合规管理制度,将“禁止达成垄断协议”、“禁止滥用市场支配地位”和“依法实施经营者集中”等作为合规风险的重点领域,确立了以风险识别、风险评估、风险提醒、风险处置为核心的合规风险管理机制,构建起以合规奖惩、内部举报、信息化建设、队伍建设等为内容的合规管理保障机制。[7]
 
 
 
 而在出口管制合规方面,商务部2021年发布了《关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》,确立了出口管制合规的基本原则和除垢管制内部合规机制的基本要素。在上述意见的指导下,商务部还发布了《两用物项出口管制内部合规指南》,确立了“良好的出口管制内部合规制度”的九个要素,包括“拟定政策声明”、“建立组织机构”、“全面风险评估”、“确立审查程序”、“制定应急措施”、“开展教育培训”、“完善合规审计”、“保留档案资料”、“编制管理手册”等,并围绕着这九个基本要素,为出口经营者建立健全出口管制合规制度提供了一般性指引。[8]
 
 
 
 无论是综合性合规指引,还是专门性合规指引,在行政监管部门督促和指导企业实施合规管理体系方面,都可以发挥积极的作用。一方面,对于那些尚未建立合规管理体系的企业而言,行政监管部门可以引导其建立合规管理体系的基本框架,并为其建立专项合规计划设定最低标准。合规是一门科学,合规的生命在于行之有效。而要建立有效的合规计划,就需要进行专业化的合规风险评估,发现本企业的风险点和重点风险领域,并围绕着着本企业的合规风险来建立有针对性的合规计划。不仅如此,合规管理不应仅仅流于形式化和表面化,而应当渗透到公司经营的每一流程之中,为此就需要确立一系列旨在发挥预防、识别和应对等作用的合规政策和流程。在这些方面,企业只要遵从上述合规指引的指导,就不难建立起一套专门性的合规管理体系。例如,从2008年到2021年,经过三年左右的时间,我国中央企业已经初步设立了合规管理委员会,并初步建立起合规管理体系。这显然得益于国资委和发改委前述合规指引的有效引导。另一方面,对于那些已经建立合规管理体系的企业而言,行政监管部门所发布的合规指引,还可以指导其完善合规体系、堵塞合规制度漏洞、消除合规制度隐患的作用。经验表明,很多企业之所以出现违法违规经营问题,主要原因并不是没有建立合规管理体系,而是企业合规计划属于“纸面上的合规计划”,无法有效地发挥预防、识别和应对合规风险的效用。这种形同虚设的合规管理体系,在企业面临外国政府处罚和国际组织制裁的情况下,就暴露出严重的缺陷和不足。其实,上述合规指引几乎都是仿照欧美或者国际组织较为成熟的合规指南制定出来的,其中已经包含着有效合规的基本要素。那些遭遇处罚或制裁的企业,只要严格按照上述指引重建合规管理体系,堵塞合规制度漏洞,就可以在完善合规管理体系方面有所作为。例如,几乎所有合规指引都提出了“持续不断地开展合规风险评估”的要求。企业唯有不断进行发现评估,才可以发现新的合规风险,对某一专项合规计划作出持续不断的调整和修正,或者建立新的专项合规计划。
 
 
 
 但是,我国行政监管部门在发布合规指引方面,也存在着一些值得重视的缺憾和不足。首先,那些综合性合规指引过于笼统抽象,在企业建立专项合规体系方面难以起到具体的指导作用。国资委和发改委2018年发布的两项合规指引,只是确立了企业合规的基本原则、管理职责、企业合规的重点、合规管理运行机制和合规管理保障机制,而没有提供合规管理体系的具体标准。尤其值得注意的是,这两份文件将企业的重点合规领域做出了较为详尽的列举,动辄强调市场交易、安全环保、产品质量、劳动用工、财务税收、知识产权、商业伙伴等多个存在合规风险的领域,所关注的合规风险多达数十项之多。这很容易对企业造成一种误导,以为企业合规就等于“依法依规经营”。很多国有企业没有专项合规意识,动辄将十几项甚至数十项合规风险作为合规防范、识别和应对的对象,以至于建立了一种“大而全”的合规体系,或者推行“一揽子”合规计划。这种在合规体系建设方面出现的误区,就是监管部门合规指引没有发挥有效指导作用的结果。
 
 
 
 其次,在专项合规指引的发布范围上,目前仅仅局限在金融、证券、反垄断、出口管制等少数行政监管领域,而在那些对国计民生具有更广泛影响的监管领域,监管部门则没有发布有针对性的合规指引,使得在这些领域内从事经营活动的企业,在建立完善合规体系方面缺乏有效的指导和监督。对于那些从事外向型经营活动的企业而言,在海外所面临的主要合规风险是出口管制合规风险、反商业贿赂合规风险、数据保护合规风险、反洗钱合规风险。在这些领域,我国监管部门尚未发布旨在指导企业应对上述海外合规风险的合规指南。而对于众多在国内从事经营活动的企业而言,目前所面临的合规风险主要有税收合规风险、知识产权保护合规风险、环境保护合规发现、商业贿赂合规风险、网络安全和个人信息保护合规风险、安全生产合规风险、不正当竞争合规风险,等等。而在这些领域,诸如税收监管部门、环保部门、海关部门、市场监管部门、公安部门等,还没有针对上述合规风险,发布专门性的合规管理指引,使得这些领域的企业在建立合规体系方面缺乏基本的指导和有效的帮助。
 
 
 
 最后,对于所发布的合规指引,监管部门没有建立配套的合规认证制度,使得企业在建立合规体系方面各行其是,随心所欲,也无法受到激励机制的约束,造成合规管理体系难以发挥行之有效的风险防控作用。经验表明,监管部门仅仅发布一份不太明确具体的合规指引,对于企业的指导作用还是十分有限的。要督促企业建立合格的合规管理体系,并确保该项管理体系的行之有效,就需要建立必要的配套监管措施。其中,建立合规认证制度,就属于这些配套措施的关键环节。对于那些遵照合规指引建立合规体系的企业,监管部门唯有进行有针对性的评估、审查,对符合最低合规标准的企业,授予认证资格。而对于那些没有按照要求建立合规体系的企业,监管部门则作出不予认证的决定,使其承受一定程度的压力。必要时,还可以考虑对那些通过合规认证的企业,给予必要的奖励措施,而对合规不达标的企业,则建立必要的惩罚措施。这种合规激励机制的引入,将会使企业在遵循合规指引方面产生内在的动力。
 
 
 
 三、行政指导制度的推行
 
 
 
 行政指导是行政监管部门在相对人同意的前提下,对其采取的建议、辅导、提醒、规劝、约谈、示范、公示等行政行为。与行政调查、行政处罚等强制性行政行为相比,行政指导具有非强制性和积极性行政行为的性质,并不产生直接的法律后果,却具有较大的灵活性和高效性,容易为行政相对人所接受,可以对强制性行政行为产生替代和补充的作用。
 
 
 
 行政指导制度是我国政府职能转变和行政管理方式改革的产物。国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》,提出了转变政府职能,深化行政管理体制改革的设想,其中在改革行政管理方式方面,就提出了充分发挥“行政规划”、“行政指导”和“行政合同”作用的要求。2021年1月,中共中央发布的《法治中国建设规划(2020-2025)》提出了依法行政的新要求,并将加强“行政指导”、“行政奖励”和“行政和解”等非强制性行政手段的运用,作为“改进和创新执法方式”的重要改革举措。
 
 
 
 在针对企业的行政监管方面,行政机关正在广泛地运用行政指导制度。例如,发改委对汽车企业提出了“发展节能环保型小排量汽车的”的引导政策;商务部对外资企业提出了投资产业指导目录和与投资优势产业目录等方面的指导意见;地震主管部门对地震监测台网和监测台站提出了运行方面的指导意见。原有国家工商管理部门发布过了《工商行政指导规则》,提出了对工商企业完善经营管理行为,预防和避免相对人违法违规行为发生的指导意见。
 
 
 
 为督促企业建立和完善合规管理体系,行政监管部门在对企业展开调查、处罚过程中,开始发挥行政指导制度的作用。例如,2021年4月6日,国家市场监管总局以阿里巴巴公司“滥用市场支配地位”、违反《反垄断法》为由,作出了高达182亿多元的行政罚款。在作出严厉行政处罚的同时,该部门还向阿里巴巴公司发出一份《行政指导书》,向该公司提出了完善反垄断合规体系的指导意见,并要求该公司据此制定整改方案,明确整改任务和完成时限,并在三年内,每年报送“自查合规报告”。同时建议该公司主动向社会公开合规情况,接受社会监督。[9]
 
 
 
 国家市场监管总局向阿里巴巴公司提出了五个方面的合规整改意见:一是完全规范自身竞争行为,包括展开自查、申报和承担相关法律义务;二是严格落实平台企业主体责任,包括强化完善交易规则,与经营者展开公平合作,建立外部评价机制等;三是完善企业内部合规控制制度,包括完善合规咨询、合规检查、合规汇报、合规考核、合规培训和定期合规汇报等制度;四是保护平台内经营者和消费者合法权益,包括保护经营者和消费者知情权、公平交易权和自由选择权等;五是维护公平竞争促进创新发展,包括加大资源端口开放力度,尊重用户选择权等。
 
 
 
 又如,2020年12月,中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局对蚂蚁集团进行了约谈,针对该公司金融业务中存在的垄断、不正当竞争和资本无序扩张等问题,督促其建立专门团队,并指导其制定整改方案。次年4月,上述金融管理部门再次对蚂蚁集团进行约谈,要求其“正视金融业务活动中存在的严重问题和整改工作的严肃性”,按照整改方案,进行深入和有效的整改。[10]
 
 
 
 上述金融管理部门批准的整改方案,其实是一项针对蚂蚁集团金融合规风险所确立的合规管理体系。该体系并不是一项系统性的金融合规计划,而是针对该公司经营模式所存在的管理漏洞和制度隐患,所提出了一套“去违法化”和“去犯罪化”的制度改造方案。这套整改方案具有较大的可操作性,明显改变了蚂蚁集团的商业模式和经营方式。例如,为纠正该公司支付业务上的不正当竞争行为,要求在给付方式上给予消费者更多的选择权,要求“断开支付宝与花呗、借呗等其他金融产品的不当连接,纠正在支付链路中嵌套信贷业务等违规行为”;为打破信息垄断,要求该公司依法持牌经营个人征信业务;为健全风险隔离措施,规范关联交易,要求蚂蚁集团整体申设为金融控股公司,所有从事金融活动的机构全部纳入金融控股公司接受监管;为管控重要基金产品流动性风险,要求“主动压低余额宝余额”,等等。
 
 
 
 再如,2021年4月,国家市场监管总局为规范网络平台企业的经营行为,重点解决这类企业强迫实施“二选一”行为,限制市场竞争,遏制创新发展的问题,要求各平台企业在一个月之内全面自检自查,逐项彻底整改,并向社会公开《依法依规经营承诺》,接受社会监督。市场监管部门将组织对平台整改情况进行跟踪检查,整改期后发现品台企业继续强迫实施“二选一”等违法行为的将一律从重从严处罚。随后,包括爱奇艺、百度、滴滴、当当、美团、搜狗、携程、阿里、网易、腾讯、字节跳动在内的34家平台企业,相继发出《依法依规经营承诺书》,承诺依法依规从事经营活动,杜绝垄断行为,公平参与市场竞争,落实平台责任,强化商业内容治理,杜绝虚假宣传,履行知识产权保护义务,保护消费者权益,加强个人信息保护,等等。[11]
 
 
 
 在督促企业建立合规管理体系方面,行政指导制度具有较大的灵活性和可操作性,可望对企业建立专项合规计划起到有效的指导作用。尤其是在企业因涉嫌行政违法而受到调查的过程中,行政机关在做出行政处罚之后,及时发出责令其进行合规整改的行政指导书,或者对那些正在面临行政调查的违规企业,通过约谈等方式责令其作出有针对性的合规整改,并根据整改情况来决定是否继续作出行政处罚。这可以对企业形成一定的合规压力,使其产生一定程度的合规动力。在这一方面,行政指导制度可以发挥类似于检察建议制度的作用。
 
 
 
 但是,这种行政指导制度对于企业的约束力也是具有局限性的。一方面,行政机关在发出行政指导书或者提出合规整改意见之后,通常只是责令企业自行定期提交自查合规报告,而既没有指派合规监管人,对企业进行全流程合规跟踪指导,也没有确立具有可操作性的合规验收标准,这很容易造成所提出的合规整改方案流于形式,难以起到指导企业完善合规体系的作用。另一方面,对于企业拒不服从行政机关的行政指导,拒绝进行实质化合规整改的,行政机关究竟应采取什么样的惩罚措施,这也是不明确的。在行政执法实践中,行政指导制度的推行带有一定的运动式治理的特征。面对行政机关的行政指导,涉案企业往往只是从形式上加以敷衍应付,制定一些纸面上的合规整改方案,而很难做出实质性的合规整改,尤其是在改变商业模式、改造经营方式、实现“去违法化”等方面,企业往往很难发生真正的变化,行政机关也无法督促企业发生这种“脱胎换骨”般的改变。
 
 
 
 四、预防性监管机制的确立
 
 
 
 从立法宗旨上看,传统行政法与刑法具有很大的相似性,遵循一种“严刑峻罚”的理念,强调通过对违法违规的相对人加以严厉惩罚,来实现行政法的惩罚和威慑功能。而从法律规范的结构来看,如同刑法包含“构成要件”和“刑罚”等基本要素一样,几乎所有行政法规也通常包含着行为要件和惩罚后果等基本构成要素。尤其是那些旨在对企业进行市场监管的行政法律,更是将违法行为的构成要素和法律责任的确定作为核心规范内容。当然,有些行政监管法律也引入一些程序因素,对监管部门对行政不法行为的调查活动做出了一些必要的规范。例如,2019年修订后的《反不正当竞争法》,2020年4月发布的《反垄断法》修订草案(公开征求意见稿),都采取了上述这种大体一致的立法体例。[12]对于这种以确定相对人违法行为构成要件和追究行为人法律责任为核心的监管方式,我们可以称之为“惩罚性监管方式”。
 
 
 
 但是,对于涉嫌行政违法的企业而言,仅仅依靠“严刑峻罚”,根本不足以遏制那些以获取不正当利益为目的的违法违规行为。一方面,我国监管部门普遍存在的“选择性执法”现象,使得大量违法违规的企业没有受到及时的处罚,这使得那些受到处罚的部分相对人会产生“运气不好”的认识,并在采取非法经营活动方面存在一定的侥幸心理。这种执法方式对于那些通过违法可以获取巨额非法利益的企业而言,要纠正其违法经营方式,几乎普遍是不成功的。另一方面,在某些存在普遍违法违规现象的领域,企业基于“理性人”的基本考量,会做出“遵守规则即失去竞争优势”的判断,在采取违法经营行为之前,已经将罚款作为一种必要的“经营成本”,而采取“理性违法”的经营策略。这使得传统行政法在治理行政违法方面出现了普遍失灵的现象。
 
 
 
 在此背景下,一种注重防控违法风险为核心的立法理念,在行政立法领域勃然兴起,成为一种新的行政监管方式。根据这种理念,要成功地遏制行政违法,就应当对行政违法进行源头治理,树立“风险为本”的监管原则,以行政违法风险为导向,采取预防性的治理措施,为行政相对人设定防范相关风险的法律义务,并将那些不履行风险防范义务的行为,作为行政处罚的对象。对于这种注重风险防控的监管理念,我们可以称之为“预防性监管方式”。
 
 
 
 “预防性监管方式”与企业合规管理具有极为相似的旨趣,都追求对企业违法风险的评估、识别和预防,因此,那些确立这以监管方式的行政法律开始将企业合规的管理方式引入规范之中,使之成为企业相对人所要承担的法律义务。究其实质,行政法要发挥防控违法风险的效用,就要为企业确立一系列合规管理义务,包括进行合规风险评估,开展尽职调查,建立基于合规风险的内控机制,等等。这就将合规管理转化为一种企业相对人的法律义务,使合规管理具有强制性,使得那些违反合规义务的相对人,要受到直接的行政处罚。
 
 
 
 我国立法机关通过的《网络安全法》,首次将企业的风险防控纳入法律规范之中,使得合规管理成为网络经营者所要承担的义务。根据这一法律,网络经营者同时要承担“网络运行安全义务”和“网络信息安全义务”。前一义务主要包括:按照网络安全等级保护要求履行法定安全保护义务;网络产品和服务符合国家标准的强制性要求;与用户签订协议或者确认提供服务时,要求用户提供真实身份信息;制定网络安全事件应急预案,及时处置系统漏洞等安全风险,等等。后一义务则主要包括对所收集的用户信息严格保密;收集或使用个人信息遵循合法、正当和必要的原则,公开收集、使用规则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,征得被收集者同意;不得泄露、篡改、毁损所收集的个人信息,未经被收集者同意不得向他人提供个人信息;采取技术措施和其他必要措施,确保所收集的个人信息安全,防止信息泄露、损毁、丢失,在发生个人信息泄露、毁损或者丢失的情况时,立即采取补救措施,等等。[13]
 
 
 
 我国立法机关通过的《数据安全法》,以及正在接受审议的《个人信息保护法》,为网络经营者确立了更多的风险防控义务。例如,主要数据的处理者应对其数据活动定期开展风险评估,风险评估报告应包括所掌握的主要数据的种类、数量,收集、存储、加工、使用的情况,面临的数据安全风险及其应对措施等;从事数据交易中介服务的机构在提供服务时,应要求数据提供方说明数据来源,审核交易双方的身份,并留存审核、交易记录。又如,个人信息处理者应对定期对其个人信息处理活动遵守法律法规的情况进行合规审计,对于敏感个人信息的处理、利用信息进行的自动化决策、委托处理信息或者向他人提供个人信息等信息处理活动,进行事前风险评估,并对处理情况做出记录;个人信息处理者发现个人信息泄露的,应当立即采取补救措施,并通知履行保护职责的部门和个人,等等。[14]
 
 
 
 在将合规管理纳入行政监管机制方面,立法机关2021年6月1日公布的《反洗钱法》(修订草案公开征求意见稿),可谓作出了迄今为止最大程度的立法努力。这部法律一旦通过实施,将使得“预防性监管”成为我国行政机关的重要监管方式,合规管理也将成为我国行政法为企业相对人设定的法定义务。基于洗钱犯罪的严重危害性以及治理洗钱问题的特殊性,世界各国在反洗钱领域所采取的都是预防与惩罚相结合的立法理念,对金融机构以及其他反洗钱义务主体赋予了防控金融风险的法定义务。
 
 
 
 根据这一法律草案,金融机构和其他承担反洗钱义务的非金融机构应采取预防、监控措施,建立健全反洗钱内部控制制度,履行客户尽职调查、客户身份资料和交易记录保存、大额交易和可疑交易报告、反洗钱特别预防措施等风险防控义务。其他单位和个人应当依法配合金融机构和特定非金融机构履行反洗钱义务开展的客户尽职调查,配合反洗钱调查;依法履行巨额现金收付申报、反洗钱特别预防措施等义务。为履行风险评估义务,金融机构应设立反洗钱专门机构,根据经营规模和洗钱风险状况配备人力资源,开展反洗钱培训和宣传工作,并通过内部审计或独立审计等方式,监督检查反洗钱内部控制制度的有效实施。为履行客户尽职调查义务,金融机构应通过尽职调查,了解客户身份、交易背景和风险状况,采取相应的风险管理措施;通过第三方识别客户身份的,应当评估第三方风险状况及其履行反洗钱义务的能力,并确保第三方采取法定的客户尽职调查措施。
 
 
 
 相对于传统的“惩罚性监管方式”而言,新兴的“预防性监管方式”体现了一种源头治理的行政监管理念,为企业相对人确立了合规管理义务,这种义务以特定的合规风险为导向,包含着合规风险评估、客户或第三方尽职调查、合规培训、合规风险识别、合规审计、合规考核、合规奖惩机制等一系列风险防控要素。从根本上说,这种以风险防控为中心的合规管理机制,一旦为行政法所吸收,被确立为企业相对人的法律义务,就大大改变了行政法律规范的框架结构,使其可以发挥评估、识别、预防企业违法违规风险的作用。在行政法律的作用下,企业相对人有望将外部监管压力转化为自我监管(self-policing)的动力,对于管理人员、员工、子公司、第三方商业伙伴、被并购方进行行之有效的合规管控,尽量减少上述人员的违法违规行为再次的发生,及时切割企业责任与上述关联人员的责任,从而构建一套实时发挥作用的“隔离带”“防火墙”,实现风险转移的效果。
 
 
 
 当然,目前真正确立这种“预防性监管方式”的行政法律还是为数不多的。除了在网络安全、数据安全和个人信息保护这种较为前沿的领域以外,其他领域的监管方式要融入合规管理的因素,尚处于艰难的探索之中。在那些更多涉及国计民生的监管领域,如税收征管、海关缉私、知识产权保护、环境保护、反商业贿赂、反不正当竞争、反垄断、安全生产等,相关行政法律仍然采取了传统的“惩罚性监管方式”,没有将合规管理设定为企业相对人的法律义务,更谈不上将源头治理、有效预防树立为立法的宗旨和目标。作为一种针对企业违法行为的被动应对,“惩罚性监管方式”的局限性是不言而喻的。而作为一种带有能动性和预防性的行政执法模式,“预防性监管方式”要真正落到实处,就必须超越以“认定”-“调查”-“惩罚”为基本构成要素的执法模式,而树立起以法律风险防控为核心的新的监管理念。
 
 
 
 五、强制合规义务的实施
 
 
 
 所谓强制合规,是指法律对相关企业提出明确的建立合规管理体系的义务,并对拒不履行合规管理义务的企业做出行政处罚的制度。既然行政法将预防违法行为作为主要的立法目的,就必然对企业相对人提出明确的合规管理义务,并对拒不履行这类义务的企业做出处罚措施。可以说,在推动企业建立合规管理体系方面,强制合规制度为企业确立了一种法定的激励机制,使得不建立合规体系的企业受到惩罚,使得建立合规体系的企业受到奖励,从而使符合条件的企业在建立合规体系方面具有了较大的动力。
 
 
 
 法国是第一个建立强制合规制度的西方国家。根据该国《萨宾第二法案》,强制合规分为两种类型:一是行政强制合规;二是刑事强制合规。前者是指法律赋予企业建立合规管理体系的义务,对于不履行义务的企业,行政监管部门可以处以行政处罚;后者则是指在企业构成犯罪的情况下,法院有权判令企业在规定期限内建立合规体系,对于拒不建立合规体系的企业,法院有权对其作出定罪量刑。[15]
 
 
 
 在行政强制合规方面,法国法律要求符合以下两个条件的企业,有义务建立合规管理制度:一是用工人数达到500人以上,或者隶属于总部设在法国且用工人数达到500人的公司集团;二是企业年营业收入超过1亿欧元。对于符合上述条件的企业,假如不建立合规制度,那么,即便该企业没有发生违法违规行为,监管部门也要对企业及其高管作出行政处罚,法国反腐败局(AFA)有权对其处以不超过100万欧元的罚款,并对公司高管处以不超过20万欧元的罚款。同时,该机构还有权要求企业或高管在不超过三年的期限内,完成合规制度的建立。
 
 
 
 而在刑事强制合规方面,对于那些构成贿赂犯罪的企业,法国法院有权判令企业在规定期限内,按照法律要求建立合规制度。法国反腐败局(AFA)负责监督和协助企业建立合规制度,并定期向检察机关报告企业建立和执行合规制度的情况。AFA由此产生的费用一律由企业承担。假如企业没有建立符合要求的合规制度,法国法院有权对企业及其高管判处罚金,并对相关人员判处两年以下监禁。[16]
 
 
 
 迄今为止,我国在刑事法律中没有确立强制合规制度,对于已经构成犯罪的企业,司法机关并没有赋予其建立合规管理体系的义务。但自2017年以来,一些行政监管部门初步确立了行政强制合规制度。而从近期的行政监管法律的发展动向来看,行政强制合规制度的确立将是大势所趋。
 
 
 
 2017年,中国证监会发布《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》,要求中国境内设立的证券公司和证券投资基金管理公司,一律实施合规管理,依法建立合规机构。具体说来,所有证券企业都要遵循“全员合规”、“合规从管理层做起”、“合规创造价值”、“合规是公司生存基础”的理念,将合规管理覆盖所有业务,使得各个部门、各个分支机构、各层级子公司以及全体工作人员,在决策、执行、监督和反馈等各个环节,都要建立有效的合规机制。对于证券基金经营机构不遵循本办法进行合规管理,或者违反本办法导致公司治理结构不健全、内部控制不完善的,中国证监会可以对其采取出具警示函、责令定期报告、责令改正、监管谈话等行政强制措施。对于证券基金经营机构违反本办法规定,在合规管理保障的各个环节不依规经营的,如合规负责人不具备专业知识和技能,聘任或者解聘合规负责人不依规报送相关材料,不依规设立合规部门,不依规配备合规管理人员,不保证合规负责人和合规管理人员的独立性,不依规进行合规考核,无法保证合规负责人和合规管理人员的薪酬的,中国证监会可以对该经营机构处以警告或者罚款,对于直接负责的人员也可以处以警告或者罚款。
 
 
 
 例如,2019年12月27日,中国证监会对国元证券、浙商证券、招商证券和西南证券等四家证券企业做出行政处罚,认定四家企业违反《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》以及《证券公司合规管理实施指引》的规定,普遍存在合规人员配备不足、合规考核违规、合规人员薪酬低于公司同等级平均水平以及部分重大决策未经合规人员审核等违规问题。其中,国元证券和西南证券被中国证监会责令改正,并被要求在3个月后分别向安徽证监局和重庆证监局报送整改结果。而对于招商证券和浙商证券,中国证监会则出具了警示函。[17]
 
 
 
 在行政强制合规制度的推行方面,最值得关注的立法动向当属我国反洗钱立法的突破性进展。根据2021年6月立法部门发布的《反洗钱法》(修订草案公开征求意见稿),金融机构和负有反洗钱义务的非金融机构,有义务依法建立健全反洗钱内部控制制度,评估机构洗钱风险状况,并制定相应的风险管理措施,包括设立反洗钱专门机构或者指定内设机构负责反洗钱工作,配备相应的人力资源,开展反洗钱培训和宣传工作,通过内部审计或者独立审计等方式,监督检查反洗钱内部控制制度的有效实施,按照规定建立客户尽职调查制度,建立客户身份资料和交易记录保存制度,执行大额交易和可疑交易报告制度。[18]对于被列入恐怖主义融资风险的个人和实体,任何单位和个人都有义务采取反洗钱特别预防措施。对于那些没有依法建立和实施合规管理体系的金融机构,行政管理部门可以分别情况作出三种处罚:一是对于金融机构没有依法建立健全反洗钱内部控制制度,或者没有有效实施反洗钱内部控制制度,或者没有设立反洗钱专门机构,没有配备人力资源,没有评估风险状况并制定风险管理措施,没有开展反洗钱培训和宣传,没有有效开展内部审计或者独立审计,或者反洗钱系统存在机制性缺陷的,行政主管部门可以责令限期改正,给予警告、罚款,或者限制或禁止开展相关业务。二是对于金融机构没有按照规定开展客户尽职调查,没有按照规定保存客户身份资料和交易记录,没有按照规定报告大额交易,没有按照规定报告可疑交易的,行政管理部门可以责令限期改正,或者给予警告、罚款、没收违法所得等处罚。三是对于与身份不明的客户进行交易或者为客户开立匿名账户或假名账户,为没有按照规定对高风险情形采取风险管理措施,或者没有按照规定执行反洗钱特别预防措施的,行政管理部门可处以罚款、没收违法所得等处罚。
 
 
 
 尽管我国法律没有在刑事法领域确立强制合规机制,而行政强制合规机制在行政法中的确立,也才刚刚起步,但是,这种制度一经实施,就显示出强大的生命力。尤其是对于企业建立有效的合规管理体系而言,强制合规制度更是可以发挥着不可替代的积极作用。究其实质而言,强制合规制度为企业设定了明确的合规义务,并对于没有建立合规体系或者没有实施有效合规计划的企业,设定了惩罚性的法律后果。在一定程度上,这种制度为企业建立合规管理机制施加了强大的压力。尽管相对于新型的合规免责或合规从宽制度而言,强制合规更为关注企业合规义务的履行和相关法律责任的追究,其激励效果是有限的,但是,在一个企业对建立和事实合规管理体系普遍持有消极态度的社会而言,这种强制合规制度对于督促企业“从无到有”地构建起最起码的合规体系,还是具有积极意义的。通常而言,企业建立合规管理体系,都要经历从“被迫合规”到“主动合规”的发展过程。而在企业进行“被迫合规”方面,强制合规制度无疑可以起到不可替代的作用。当然,要是企业达到“主动合规”的境界,还是需要建立更多的合规激励机制,使企业获得足够多的合规动力和奖励。
 
 
 
 六、企业合规的宽大行政处理
 
 
 
 当代行政法确立了协商性的行政监管理念,对于相对人配合行政调查、采取补救挽损措施、披露违规事实和违规责任人或者采取制度整改措施的,监管部门通常可以给予宽大的行政处理。其中,企业在发生违规行为之前已经建立合规管理机制的,行政机关可以做出免予行政处罚或者减轻行政处罚的决定。对于这种以合规作为宽大行政处理依据的制度,我们通常称之为“行政合规的实体激励机制”。这种机制一般包含着三个方面的要素:一是对于没有建立合规管理体系的违规企业,行政机关可以做出较为严厉的处罚,从而使企业承受较大的合规压力;二是对于已经建立合规管理体系的企业,法律确立了免除或者减轻处罚的宽大处理措施,使其具有较强的合规动力;三是对于提出证据证明建立合规机制的企业,行政机关作出了宽大处理,使其获得实际的合规奖励。
 
 
 
 过去,由于受到“严刑峻罚”观念的强烈影响,我国行政法很少赋予企业相对人建立合规管理体系的义务,更谈不上对建立合规体系的违法企业给予宽大的行政处理。近年来,基于国家治理现代化的法治理念,也随着协商性执法和契约型行政理念的逐步确立,一些行政法律开始将合规管理引入行政监管体系之中,在赋予企业合规管理义务的同时,对那些建立合规体系的违法企业,确立了一定程度的激励机制。这主要体现在两个方面:一是那些涉嫌违法违规的企业,可以建立合规体系为依据,作出无责任抗辩,从而说服行政机关免除企业的行政责任;二是对于那些已经建立合规管理体系的企业,行政机关可以将该企业建立合规体系作为宽大行政处罚的依据。
 
 
 
 一
 
 作为无责任抗辩事由的企业合规
 
 
 
 我国立法机关2017年修订的《反不正当竞争法》,对企业经营过程中的商业贿赂行为作出了一些新的规定。值得注意的是,该法首次引入了严格责任制度,对于企业员工存在贿赂行为的,一律推定为“经营者”的行为。同时,该法为企业提供了无责任抗辩的机会,经营者(也就是企业)“有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的”,可以不负法律责任。[19]
 
 
 
 按照严格责任的基本法理,在公司员工存在贿赂行为的情况下,公司要追求免除法律责任的效果,就不得不承担证明责任,证明员工的行为纯属个人行为,而与为公司“谋取交易机会或者竞争优势”没有关系。但是,如何证明这一点呢?在公司行为与员工行为难解难分的情况下,要让公司证明某一员工从事商业贿赂的行为与公司没有关系,这是非常困难的。很多情况下,某一员工的行贿行为,主观上可能是为实现自己的利益,如提高经营业绩,改善与客户的关系,打开销售渠道,等等。但客观上仍然是有利于实现公司的整体利益。假如行政监管部门对此进行过于严格的解释,那么,公司既难以逃脱被追究行政责任的后果,也缺乏建立企业合规机制的积极性。因此,无论是从行政执法实践还是从监管机构的权威解释来看,企业只要证明自己在反商业贿赂方面采取了积极努力和有效措施的,就可以被认定为承担了上述证明责任。
 
 
 
 在这方面,原国家工商管理总局的一名高级官员,就曾做出明确解释:“‘有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关’是指,经营者已制定合法合规合理的措施,采取有效措施进行监管,不应放纵或者变相放纵工作人员实行贿赂行为。”[20]
 
 
 
 换言之,在企业员工存在商业贿赂行为的情况下,企业承担证明责任,证明该员工的行为不是为企业谋取交易机会或者竞争优势,否则,就要承担法律责任。企业要证明这一点,就需要证明自己建立了有效的反商业贿赂合规计划,也就是制定了合法、合规、合理的预防商业贿赂的措施,在反商业贿赂方面采取了有效的监督、管理、识别、报告措施,以显示企业没有放纵员工的商业贿赂行为。由此,企业合规就被引入反不正当竞争领域,具有无责任抗辩事由的效力。
 
 
 
 二
 
 合规从宽处罚机制的引入
 
 
 
 根据中国证监会2017年发布的《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》,对于那些涉嫌证券违规的企业,中国证监会可以根据这些企业建立合规管理制度的情况,对其采取从轻、减轻处罚的措施,甚至可以不予追究行政责任。具体而言,对于证券基金经营机构在合规管理保障方面存在违规行为的,中国证监会及其直属机构在查处过程中,发现其具有以下完善合规机制行为的,可依法从轻、减轻处理:“主动发现违法违规行为或合规风险隐患”,“积极妥善处理”,“落实责任追究”,“完善内部控制制度和业务流程”,并“及时向中国证监会或其派出机构报告”。假如证券企业违规行为情节轻微并及时纠正违法违规行为或避免合规风险,没有造成危害后果的,也可以不予追究法律责任。
 
 
 
 中国证监会在证券管理领域推行强制合规制度的同时,第一次将合规激励机制适用于合规管理领域。对于那些积极完善合规机制的证券企业,采取从轻、减轻处罚的激励措施,甚至可以给予不追究法律责任的“奖励”,这对于证券企业积极完善合规计划,建立健全合规团队,有效维护合规管理机制的运行,将起到积极的推动作用。
 
 
 
 我国立法机关2021年颁布实施的《行政处罚法》,对涉嫌行政违法的相对人确立了若干项从轻、减轻或者免除行政处罚的情节,其中,“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”,以及“配合行政机关查处违法行为又立功表现”的行为,属于积极配合行政调查的行为;“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的行为,则属于有效补救挽损措施;“初次违法且后果轻微并及时改正”的行为,具有一定的合规整改因素,这里所说的“改正”,在实践中包含着堵塞制度漏洞、消除管理隐患和预防违法违规行为再次发生的因素,也就是通常所说的合规整改措施。暂且不论《行政处罚法》的实施效果如何,仅就该法的立法原意来看,上述针对相对人的宽大处理措施,包含着“合规激励”的因素。
 
 
 
 三
 
 初步的反思
 
 
 
 目前,我国行政法在确立合规激励机制方面,仍然处于萌芽的状态。比较法的研究表明,行政合规激励机制通常包含着实体激励和程序激励这两个基本组成部分。其中实体激励包含着合规免责和合规从宽这两种形态,是指对于那些违法行为发生时已经建立合规体系的企业,行政监管部门免予或者从轻、减轻行政处罚的制度。程序激励则是指那些接受行政调查的企业,通过承诺建立或完善合规管理体系,接受行政合规考察,来换取宽大行政处理的制度。应当说,我国行政法只是在很少领域内确立了合规免责和合规从宽的实体激励机制,还没有引入那种在欧美国家普遍实行的程序激励制度。
 
 
 
 即便在实体激励机制的构建方面,我国行政法也才刚刚起步。在反不正当竞争领域,尽管随着严格责任和无责任抗辩制度的确立,企业在反商业贿赂领域确实可以进行将合规作为无责任抗辩的事由,但是,这种规定在实践中尚没有较为成熟的案例,行政监管部门在接受这种合规免责制度方面还是显得保守有余,开创性不足,缺乏最基本的想象力。而所谓的“合规从宽”,也只是在中国证监会发布的合规指引中得到初步的确立,还远远没有被确立在法律和行政法规之中,更没有被确立为一种普遍的行政处罚理念。
 
 
 
 七、行政和解制度的试行
 
 
 
 对于已经建立合规体系的企业,行政部门在行政执法过程中可以做出宽大的行政处理。这就是前面所说的行政合规的实体激励机制。但是,行政部门在行政执法调查中,对于那些涉嫌违法违规的企业,在承认违法事实、积极配合执法调查的前提下,作出合规整改承诺的,行政部门可否给予一定的宽大处理呢?答案是肯定的。这种宽大处理通常被称为“行政和解协议”,也就是行政机关对承诺建立或者完善合规管理体系的涉案企业,给予合规考察并暂缓实施行政处罚的宽大机制,这也就是行政合规的程序激励机制。
 
 
 
 根据欧美国家行政法的经验,行政部门可与涉案企业达成一种行政和解协议,涉案企业通常要承诺承担以下义务:一是按照要求缴纳高额罚款,承认违法事实,积极配合行政执法调查,采取补救挽损、披露违法事实或者违法责任人的措施;二是提出合规管理计划,提出合规整改方案,承诺修补制度漏洞,消除制度隐患,避免再次出现违法违规行为。对于作出上述承诺的企业,行政部门会根据案件情况设定一年至十年以上的合规考察期,派驻合规监管人或者合规协调员,对企业实施或合规管理的情况进行跟踪调查、指导和报告。在考察期结束后,行政部门根据企业合规整改和实施合规管理的效果,作出是否撤销行政处罚的决定。
 
 
 
 传统上,我国行政立法和执法领域一直奉行所谓“行政职权法定”“行政权力不得自由处分”的理念,对于引入源自英美的行政和解协议制度一直存在争议。中国证监会在证券期货执法领域率先引入行政和解协议制度,属于行政执法价值理念上的重大突破。这一行政和解制度标志着我国的行政监管从过去的以“命令—服从”为核心的强制行政管理模式,开始转向积极性、协商性和合作性的行政监管模式。从立法意图来看,行政和解制度的试点,主要预期目标有四个:一是通过责令行政相对人交纳高额的行政和解金,及时弥补投资者的经济损失;二是通过对疑难行政执法案件达成和解协议,推动案件快速解决,尽快明确和稳定市场预期;三是通过与行政相对人进行协商、让步并达成协议,减少平息行政争议,避免案件进入行政复议和行政诉讼程序;四是破解相关制度供给不足的现实难题,对那些在法律上难以定性的行为,在不给出明确结论的情况下,通过和解加以结案。[21]
 
 
 
 一
 
 我国行政和解制度的确立
 
 
 
 2015年2月17日,中国证监会发布了《行政和解试点实施办法》,首次在证券违法案件中试点行政执法和解协议制度。根据这一制度,行政相对人涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的,中国证监会在进行调查执法过程中,可以根据行政相对人的申请,与其就改正涉嫌违法行为、消除违法行为不良后果、缴纳行政和解金、补偿投资者损失等进行协商,与其达成行政和解协议,并终止调查执法程序。根据改革决策者的观点,行政监管部门对行政相对人采取这种行政和解方式,有利于实现监管目的,减少争议,稳定和明确市场预期,恢复市场秩序,保护投资者合法权益。[22]
 
 
 
 在这一试点办法实施过程中,中国证监会对于制度的适用采取了较为谨慎的态度。到2021年6月为止,中国证监会只在两个证券违法案件中适用了这一制度:一是2019年与高盛亚洲、高华证券等九名申请人达成行政和解协议,申请人交纳和解金1.5亿元;二是2020年与司度(上海)贸易有限公司、富安达基金管理有限公司、中信期货有限公司等五家公司达成行政和解协议,申请人交纳的和解金超过6.8亿元。在上述两个案件中,中国证监会都要求申请人采取必要措施加强公司的“内控管理”,并在完成后向中国证监会“提交书面整改报告”。[23]根据上述两项行政和解协议,中国证监会都中止了对申请人有关证券违法行为的调查和审理程序。[24]
 
 
 
 2020年4月17日,中国证监会发布了《2019年法治政府建设情况》,重申“稳步推进行政和解工作,有效化解行政资源与行政效率的矛盾”,并强调2020年实施的修订后的《证券法》正式确立了行政和解制度,使得这制度具有了明确的法律基础。
 
 
 
 随着2019年修订的《证券法》正式生效实施,行政和解制度结束了长达五年的试点阶段,正式成为我国证券监管部门对证券期货企业实施行政监管的法定措施。这也标志着行政和解制度被正式确立在我国行政法律之中。
 
 
 
 根据修订后的《证券法》第171条之规定,中国证监会对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间,被调查的当事人提出书面申请,承诺在中国证监会认可的期限内纠正违法行为,赔偿有关投资者损失,消除损害或者不良影响的,中国证监会可以决定中止调查。被调查的当事人履行承诺的,中国证监会可以决定终止调查,否则,可以恢复调查。根据立法者的解释,这一规定其实吸收了《行政和解试点实施办法》的内容,确立了行政和解制度。其中,作为行政调查的相对人,被调查人需要提出书面申请,作出三项承诺:一是纠正违法行为;二是赔偿投资人损失;三是消除损害或不良影响;而作为负责行政调查的监管部门,中国证监会一旦批准这一申请,就要设定考察期限,暂时中止监管调查程序,对被调查人履行承诺的情况进行监督、跟踪和考察,在考察期结束之前,根据被调查人履行承诺的情况,来决定是否终止或者回复监管调查程序。
 
 
 
 尽管这一条文没有明确提及“行政和解”这一概念,所表述的要求也较为简要抽象,但根据公认的观点,该条文所确立的制度就是行政和解制度。当然,在国务院有关部门制定行政和解具体实施办法之前,中国证监会所发布的《行政和解试点实施办法》仍然具有法律效力。
 
 2020年8月,根据修订后的《证券法》的要求,中国证监会发布了《证券期货行政和解实施办法(征求意见稿)》,向社会各界广泛征求修订意见。该征求意见稿保留了行政和解制度的基本框架,但扩大了这一制度的适用范围,放宽了对行政和解适用条件的限制,完善了行政和解的启动程序,补充了确定和解金金额的考量因素,细化了行政和解的有关程序,强化了对当事人权益的维护,建立了行政和解的信息公开制度,禁止将行政和解纳入不良信用记录的制度。[25]
 
 
 
 二
 
 行政和解对企业合规的激励作用?
 
 
 
 在我国现行行政监管体系中,证券监管部门具有较为开放的监管理念,敢于对监管方式作出大胆的改革创新。近年来,在证券期货监管领域试行行政和解制度,并推动这一制度被确立在《证券法》之中,就属于该部门在探索新型监管方式方面取得的重大进展。应当说,这种行政和解,不同于以往的行政复议和解和行政诉讼和解,属于在行政执法过程中发生在行政机关与相对人之间的执法和解。这一和解发生的前提是相对人承认违法违规事实,愿意缴纳和解金,积极配合行政机关的执法调查,愿意采取必要的补救挽损措施。而行政机关在接受相对人的申请后,中止行政执法调查程序,在一定期限内给予相对人改过自新的机会,并根据相对人履行承诺的情况,来决定是否终止行政执法调查程序。可以说,这一制度的推行有两个方面的制度创新:一是引入了行政合同和行政契约的行政管理方式,削弱了那种以“管制”、“训诫”和“处罚”为核心的传统行政执法理念,强调通过行政机关与相对人之间的对话、协商和互利互惠,来提高行政监管的效率,增强行政执法的社会效果;二是引入了“法益修复”的理念,使得相对人在自愿缴纳和解金的前提下,积极配合,补救挽损,在一定程度上修复了为行政违法行为所破坏的法益,在执法实践中又引入了加强内部控制、展开整改等制度修补措施,这有助于确保相对人弥补制度漏洞,消除制度隐患,预防行政违法行为的再次发生。在一定程度上,行政和解制度的引入,意味着我国行政法从那种以“处罚”为核心的“被动型执法方式”,开始走向一种以“预防”为核心的“能动型执法方式”。
 
 
 
 但是,自2015年开始试行行政和解制度以来,在长达七年的时间里,我国证券监管部门只对两起涉及违反证券监管法规的案件适用了行政和解措施。这显示出证券监管部门对适用这一新型制度可能具有一定的犹豫、彷徨甚至抵触态度。另一方面,尽管立法部门通过修订《证券法》,将行政和解制度确立在法律之中,但那条原则性很强的条款,究竟如何得到落实,证券监管部门如何制定出一条行之有效的实施细则,这仍然是一件悬而未决的事情。联想到证券监管部门动辄收取数以亿计的天价行政和解金,而很少对涉案企业提出较为具体的建立内部控制体系的建议,更没有建立一种推动企业进行合规整改的机制,因此,我们不禁感到怀疑,这一改革的的目的究竟是为了推动企业相对人进行制度整改,还是为了收取涉案企业的天价和解金呢?[26]
 
 
 
 与欧美国家行政监管部门推行的行政和解协议制度相比,我国正在探索的行政和解制度明确缺乏“合规激励”的因素,更难以发挥“合规激励”的效果。首先,在行政机关与涉案企业达成和解协议方面,后者是否建立合规管理体系,并没有成为法定的重要条件。其实,在涉嫌违法违规的企业中,对于那些已经初步建立合规管理体系的企业,还是应给予较为宽大的行政处理,至少在缴纳的和解金数额上,要体现“合规宽大”的精神,以鼓励企业推进合规体系的建立。否则,企业在建立合规机制方面就会缺乏必要的动力。其次,行政机关在审核企业提交的合规申请时,除了责令其缴纳高额的合规金以外,没有提出专门的合规整改要求。假如企业在实施违法违规行为之后,不对自身的合规风险进行认真的评估,不提出行之有效的整改方案,行政机关就主要根据其缴纳和解金的行为来作为行政和解的主要根据,那么,涉案企业在建立合规管理体系方面又怎么可能具有足够的动力呢?再次,行政机关在于涉案企业达成和解协议时,既没有确定合规整改期限,也没有指派合规监管人或者合规协调员,更没有提出较为具体的提交合规进展报告的要求。既然如此,证券监管部门所要求的诸如“建立内部控制体系”以及“进行制度整改”等方面的要求,又怎么可能得到实现呢?最后,证券监管部门对于仅有的两起行政和解案件,没有将有关企业相对人违法违规情况以及建立内部控制体系的情况,向社会予以公布,这似乎违背行政执法的公开性和透明性原则,容易引起社会各界的合理质疑,引发人们对能否实现“法律面前人人平等”这一法律原则的担忧。
 
 
 
 八、行政监管合规的发展空间(代结语)
 
 
 
 近年来,随着最高人民检察院在部分省市推行企业合规不起诉制度的改革,建立所谓“刑事合规”以及实施企业合规的“刑法激励机制”的问题,引起了法学界和司法界的普遍关注。但相比之下,在行政监管领域引入企业合规机制的问题,仍然处于少部分监管部门时断时续的零星探索阶段,既没有被纳入统一的行政法律体系之中,也没有引起行政法学界的普遍重视。2021年修订后的《行政处罚法》既没有将合规作为企业无责任抗辩的依据,也没有将合规作为减轻处罚的法定情节。这显示出企业合规在主流行政法中尚缺乏应有的一席之地。而对于合规在行政监管中的地位,法学界也缺乏有针对性的深入讨论。
 
 
 
 尽管缺乏必要的理论论证,但行政监管部门却出于真切的“问题意识”,基于走出传统行政执法困境的考虑,对在行政监管领域引入企业合规机制问题进行了卓有成效的探索。本文前面所讨论的六种行政监管合规机制,就属于这种制度探索的重要结果。从所发挥的功能而言,诸如发布合规指引、推行行政指导、确立预防性监管方式,实施强制合规制度等,就属于将企业合规确立为企业相对人法律义务的四种尝试,使得企业承担了推行合规管理的法律义务,并承担不履行这一义务的法律责任。而诸如合规宽大处罚制度和行政和解制度的小范围推行,则意味着一种合规激励机制在行政法中初步得到确立,那些涉案违法违规的企业,一旦推行过或者承诺推行合规管理体系,就可以得到监管部门的宽大处理,避免受到更为严重的处罚或损害后果。
 
 
 
 考虑到人的理性能力的有限性,我们实在无法断言这六种行政监管合规机制是否具有持久的生命力。不过可以肯定的是,未来更多的行政监管部门基于有效监管的考虑,还会探索出一些新的行政合规机制。可以想象一下,过去闻所未闻的合规宽大处理机制、强制合规制度以及行政指导制度,随着证券、金融、网络、反垄断、反不正当竞争等领域中企业违法违规情况的普遍发生,逐渐被确立为一种法定的监管方式。在这一方面,研究者似乎可以更加谦虚一些,更多地充当问题的观察者和思考者,发现制度变迁的规律。
 
 
 
 不过,在上述六种行政监管合规机制的形成过程中,研究者也确实可以从有效监管和有效合规的角度,作出必要的评论,提出合理的改进建议。例如,在发布合规指引方面,监管部门过去所作的动辄发布综合性合规指引的努力,确实已经到了需要全面评估的时候。未来,各个监管部门有必要针对企业的特定合规风险,结合涉案企业普遍存在的制度漏洞和管理隐患,发布一些专项合规指引。例如,税收征管部门可以发布《税收征管合规指引》;环保护部门可以发布《环保合规指引》;市场监管部门可以发布《知识产权合规指引》;市场监管部门可以发布《反商业贿赂合规指引》;网络数据监管部门可以发布《网络数据合规指引》,等等。这些专项合规指引,不应仅仅被视为一种纸面上的“合规流程”,而应着眼于企业相关合规风险的有效防控,确保合规计划的有效实施。
 
 
 
 又如在行政指导制度的实施方面,监管部门仅仅通过约谈、指导等方式来推进合规管理,还是远远不够的。近期国家市场监管部门对大型网络平台所进行的反垄断合规治理方式,就是通过这种行政指导制度来加以推行的。但经验表明,这行政指导有些类似于一种运动式的治理方式,并没有发挥普遍的合规治理效果。与检察机关提出的检察建议相类似,行政机关所作采取的行政指导措施,要推动企业进行实质性的合规整改,就需要具有“刚性”的约束力。这种制度仅仅停留在“建议”或者“指导”的阶段,涉案企业即便不予接受,也不承担消极的后果,这就会使这一制度的实施效果大打折扣。
 
 
 
 又如在强制合规制度和预防性监管方式的推行方面,目前监管部门的尝试还只是刚刚起步。未来,有必要将企业合规管理的基本要求,都转化为企业的法律义务,这是行政法从原来固有的“处罚性监管方式”转化为“预防性监管方式”的重要标志。与此相对应,在行政法确立越来越多的预防性监管条款的情况下,企业相对人应当承担建立合规管理体系的义务,并在没有承担这些义务时承担相应的行政责任。这种强制合规制度有必要在所有监管领域中都得到普遍的推行。
 
 
 
 再如在企业合规的宽大处理机制方面,目前一些零零星星的相关规则,有必要逐步变成一种普遍的合规实体激励机制。在未来的行政处罚法中,企业建立较为完善的合规管理体系的,应被纳入“首违不罚”的适用对象。行政法还应将企业建立合规机制作为普遍的减轻处罚情节。立法部门有必要总结一下反不正当竞争法和证券法实施的效果,将合规宽大处理机制全面确立下来。
 
 
 
 最后,在行政和解制度的完善方面,有必要将其适用范围从证券期货监管领域扩展到整个行政监管领域,使其被确立为一种普遍的行政合规激励机制。可以参考检察机关推行合规不起诉改革的经验,将诸如合规整改方案、合规考察期、合规监管人、合规验收等方面的制度加以全面确立,使得行政监管部门也在吸收合规激励机制的前提下,确立真正意义上的行政和解协议制度。应当明确的是,协商性行政执法的生命在于行政和解制度,而确保对企业违法进行源头治理的关键,则在于以合规换取行政和解机制的确立。只有当行政和解不仅仅是为了满足企业利益特殊保护的考虑,还要引入企业经营方式的“去违法化”改造的目标,才能使行政和解制度的发展步入健康的轨道。
 
 
 
 
 
 注释
 
 [1] 参见陈瑞华:《刑事诉讼的合规激励模式》,《中国法学》2020年第6期。
 
 [2] 参见《关于涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》,最高人民检察院官方网站,2012年6月3日发布。
 
 [3] 参见陈瑞华:《论企业合规的中国化问题》,《法律科学》2020年第三期,
 
 [4] 参见《市场监管总局依法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出行政处罚》,央视新闻网站,2021年4月10日。
 
 [5] 参见陈瑞华:《国有企业的合规管理问题》,《中国律师》2019年第七期。
 
 [6] 参见陈瑞华:《中国金融监管机构确立的合规体系》,《中国律师》2019年第八期。
 
 [7] 参见《<经营者反垄断合规指南>及其解读》,“转型中的刑法思潮”微型公众号2021年4月14日。
 
 [8] 参见合规与政府监管组:《正面激励引导企业合规:详解商务部出口管制合规指南》,方达律师事务所微信公众号2021年4月30日。
 
 [9] 参见参见《市场监管总局对阿里巴巴的行政处罚决定书》,彭拜新闻微信公众号,2021年4月10日。另参见《国家市场监管总局行政指导书》,“市场监管半月沙龙”微信公众号2021年4月10 日。
 
 [10] 参见《多部委约谈+行政指导会+合规承诺:监管机构聚焦平台数据保护》,“个人信息与数据保护实务评论”微信公众号2021年4月14日。
 
 [11] 参见《国家市场监管总局公示第一批互联网平台企业<依法依规经营承诺>》,“反垄断实务评论”微信公众号2021年4月14日。
 
 [12] 2019年修订后的《反不正当竞争法》就在 “总则”部分确立了反不正当竞争法的基本原则;在“不正当竞争行为”部分则对主要的不正当竞争行为做出了界定;在“调查”部分则确立了主要的调查措施和相关程序;在“法律责任”部分明确规定了经营者违反该法所要承受的各种行政处罚措施。2020年4月发布的《反垄断法》修订草案(公开征求意见稿)也大体采取了与《反不正当竞争法》相似的立法体例。该草案在确立了反垄断基本原则的基础上,对三种垄断行为做出了明确界定,并确立了一系列禁止性规则:一是垄断协议;二是滥用市场支配地位;三是经营者集中。该草案还确立了对涉嫌垄断行为调查措施和调查程序,并针对各种垄断行为确立了明确的行政处罚措施。
 
 [13] 对这些合规管理义务条款的分析,可参见陈瑞华:《企业合规出罪的三种模式》,《比较法研究》2021年第三期。
 
 [14] 对上述条款的综合分析和评论,可参见陈瑞华:《企业合规出罪的三种模式》,《比较法研究》2021年第三期。
 
 [15] 参见陈瑞华:《法国<萨宾第二法案>与刑事合规问题》,《中国律师》2019年第六期。
 
 [16] 参见陈瑞华:《企业合规基本理论》,第二版,法律出版社2021年,第444页以下。
 
 [17] 参见陈瑞华:《论企业合规的中国化问题》,《法律科学》2020年第三期。
 
 [18] 参见马梅若:《<反洗钱法>将有重要修订!》,《金融时报》2021年6月2日。
 
 [19] 参见肖江平:《新反不正当竞争法的主要进步》,载《中国市场监管研究》2017年第12期。
 
 [20] 参见吴楠:《总局反垄断与反不正当竞争局局长就新〈反不正当竞争法〉接受记者采访》,载《中国工商报》2017年11月9日,第5版。
 
 [21] 参见肖钢:《积极探索监管执法的行政和解新模式》,载《行政管理改革》2014年第1期。
 
 [22] 参见李东方:《论证券行政执法和解制度——兼评中国证监会〈行政和解试点实施办法〉》,载《中国政法大学学报》2015年第3期。
 
 [23] 参见杨为乔:《证监会、高盛行政执法和解背后》,载微信公众号“董事会杂志”,2019年7月31日最后访问。
 
 [24] 参见刘歆宇:《和解金超6.8亿元!中国证监会与司度等五家机构达成行政和解》,载微信公众号“澎拜新闻”,2020年1月20日最后访问。
 
 [25] 参见方达律师事务所:《简析<证券期货行政和解实施办法(征求意见稿)>修订要点》,载“方达律师事务所”微信公众号, 2021年6月3日最后访问。
 
 [26] 对这一问题的详细反思,可参见陈瑞华:《企业合规基本理论》,第二版,2021年,第187页以下。
 
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